L’employeur est il totalement libre de choisir le candidat qu’il estime le mieux à même de correspondre au poste qu’il propose ?

La question posée est : L’employeur est il totalement libre de choisir le candidat qu’il estime le mieux à même de correspondre au poste qu’il propose ?

L’employeur a la liberté d’embaucher (ou non) une personne en fonction des critères de sélection qui correspondent à l’emploi à pourvoir. Que ce soit des critères de technicité, de formation initiale, d’expérience professionnelle, ...

Pour autant, il n’est pas totalement libre de choisir d’embaucher qui il veut. La liberté dans le choix de la personne à recruter est restreinte par plusieurs principes et droits attachés à certaines catégories de salariés.

Ainsi, l’employeur est libre de choisir les personnes qu’il embauche sous réserve de respecter le principe de non-discrimination (1).

Il existe une obligation d’embauche à la charge de l’employeur concernant les personnes handicapées mutilés de guerre et assimilés.

En effet, dans toute entreprise privée et dans tous les établissements publics industriels et commerciaux de plus de 20 salariés, l’employeur est tenu d’employer, à temps plein ou à temps partiel, des personnes handicapées, mutilés de guerre ou assimilés dans la proportion de 6 % de l’effectif total (2).

L’effectif de l’entreprise, qui détermine si l’employeur est tenu ou non à cette obligation d’embauche, s’apprécie au 31 décembre de chaque année.

Le salarié à temps partiel qui souhaite occuper ou reprendre un emploi à temps complet (3) et le salarié à temps complet qui souhaite occuper ou reprendre un emploi à temps partiel dans le même établissement, ou à défaut, dans la même entreprise ont priorité pour l’attribution d’un emploi ressortissant de leur catégorie professionnelle ou d’un emploi équivalent.

L’employeur doit porter à la connaissance de ces salariés la liste des emplois disponibles correspondants. De même, l’employeur doit prendre en compte la situation du salarié qui occupe un poste de nuit et qui souhaite travailler sur un poste de jour (4) ou inversement.

Ceux-ci bénéficient d’une priorité pour tout emploi ressortissant de sa catégorie professionnelle ou équivalent. L’employeur doit porter la liste de ces emplois à la connaissance des salariés intéressés.

En outre, l’employeur est limité dans sa liberté de choix par le droit du salarié de demander sa réembauche lorsqu’il a démissionné pour élever un enfant l’année suivant la rupture de son contrat de travail.

L’employeur est alors tenu, durant un an, de l’embaucher par priorité dans les emplois auxquels sa qualification lui permet de prétendre et de lui accorder, en cas de réemploi, le bénéfice de tous les avantages acquis au moment de son départ (5).

Enfin, lorsque l’employeur a licencié un salarié pour motif économique, si celui-ci le souhaite et en a exprimé la demande, il bénéficie d’une priorité de réembauchage durant un an à compter de la date de rupture de son contrat de travail (5).

Pour toutes ces situations, l’employeur n’est pas libre d’embaucher les salariés qu’il souhaite. Il doit aussi s’assurer que le salarié ne travaille pas ailleurs.

Si l’employeur embauche et commence à faire travailler un salarié en sachant qu’il est encore lié par contrat à un autre employeur, ou s’il continue à l’employer après avoir appris l’existence de ce contrat, il est responsable (solidairement avec le salarié) du dommage causé à l’employeur précédent (7).

Références :
(1) Article L1132-1 du Code du travail
(2) Articles L5212-1 et L5212-2 du Code du travail
(3) Article L3123-5 du Code du travail ; Cass. Soc. 24 septembre 2008, n°06-46292
(4) Article L3122-43 du Code du travail
(5) Articles L1225-66 et R1225-18 du Code du travail
(6) Article L1237-3 du Code du travail